La sentence intérimaire du 22 avril 1987 dans l'affaire CCI n° 5625 a déjà fait, dans le passé, l'objet de plusieurs commentaires 1. Cette sentence n'a pas trait seulement à la question de l'effet de la convention d'arbitrage, à l'intérieur d'un groupe de sociétés, mais à un problème de procédure particulier, celui de l'identification d'un demandeur ou d'un défendeur dans une instance arbitrale, lorsqu'une partie invoque l'effet obligatoire de la convention d'arbitrage à une partie non signataire.

Une partie non signataire peut-elle s'identifier elle-même comme partie demanderesse à un arbitrage ?

La réponse à cette première question est positive, comme l'a montré l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 21 octobre 1983 dans l'affaire Dow Chemical 2.

Une partie signataire de la convention d'arbitrage, demanderesse à la procédure d'arbitrage, peut-elle identifier comme défendeur une partie non signataire ? Là encore, la réponse est évidemment positive, et il n'est sans doute pas utile de répertorier dans le cadre du présent commentaire l'ensemble des décisions et la littérature doctrinale considérable qui a été consacrée à la question des effets de la convention d'arbitrage à l'intérieur d'un groupe de sociétés, ou, plus généralement, à l'extension des effets de cette convention à des parties non signataires.

La sentence CCI du 22 avril 1987 pose un autre problème, celui de savoir si un défendeur à l'arbitrage peut, de la même manière qu'un demandeur, et dans la même procédure, demander qu'une partie non signataire participe à l'arbitrage, en particulier dans l'hypothèse où elle fait partie du même groupe que le demandeur.

Comme l'a indiqué Sigvard Jarvin dans son commentaire :

Les arbitres ont considéré que les parties à un arbitrage CCI ne peuvent être que ceux qui se sont identifiés eux-mêmes comme telles dans la demande d'arbitrage ou qui ont été désignés comme défendeurs dans la demande d'arbitrage du demandeur. Les arbitres n'ont pas de pouvoir discrétionnaire général les autorisant à faire participer à la procédure des personnes ou des sociétés qui n'ont pas été identifiées comme demandeurs ou défendeurs dans la demande d'arbitrage 3.

Dans cette affaire, le problème était de savoir si une société X, défenderesse dans un arbitrage engagé par une société A, demanderesse, pouvait non seulement formuler, dans la même instance arbitrale, une demande [Page22:] reconventionnelle à l'encontre de la société A, mais aussi joindre d'autres parties à la procédure, à savoir les sociétés C et Y, qui contrôlaient A et X respectivement et, selon X, avaient joué un rôle important dans l'ensemble de l'opération, et la société B, qui avait signé la convention d'arbitrage et était concernée par l'issue de la procédure.

Le raisonnement fondamental de la société X est qu'il existe une identité entre les parties à la convention d'arbitrage et les parties à l'instance arbitrale, l'instance arbitrale n'étant que l'exécution de la convention d'arbitrage.

Or, cette conception a été rejetée par le tribunal arbitral, dans son intéressante motivation :

La question n'est pas de savoir si B, Y et C sont ou non liés par la convention d'arbitrage.

Il est parfaitement concevable qu'une personne puisse être liée par la même convention d'arbitrage que d'autres personnes, ce qui ne l'empêche pas d'introduire une procédure d'arbitrage sans demander la participation desdites autres personnes en tant que demandeurs et ce qui n'oblige pas non plus ces autres personnes ou l'une d'entre elles à participer à un arbitrage engagé par la première. Il est tout aussi concevable que cette personne soit également liée par un certain accord conclu entre d'autres parties signataires, sans qu'elle soit elle-même partie à une procédure arbitrale engagée par lesdites autres parties signataires, à l'encontre de toute personne qu'elles souhaitent identifier comme défendeur.

Poursuivant son analyse, et tirant les conséquences de la dissociation qu'il opère entre la convention d'arbitrage et la procédure arbitrale, le tribunal arbitral inscrit la question même des effets de la convention d'arbitrage à des parties non signataires dans un cadre procédural. Il estime que cette question ne peut se poser que s'il existe un demandeur et un défendeur, et cette situation ne peut se produire que si un (ou plusieurs) demandeur(s) s'est identifié lui-même comme demandeur, et a identifié le ou les défendeurs.

Le tribunal arbitral précise ainsi :

En effet, la clause d'arbitrage (D.4) reconnaît clairement à la société A le droit d'introduire une procédure arbitrale sans la société B. [...] La question de savoir si une personne est ou non liée par une convention d'arbitrage ou si, et dans quels cas, les sociétés d'un groupe sont liées par une convention d'arbitrage signée par d'autres sociétés faisant partie du même groupe, ne peut se poser que dans la situation où elles s'identifient elles-mêmes comme demandeurs ou sont identifiées par un demandeur comme les défendeurs, dans une demande d'arbitrage.

Par la suite, le tribunal arbitral se met à la recherche de la définition d'un demandeur, et aussi d'un défendeur, à la lumière du Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale. Ayant conclu, sans doute à juste titre, qu'en vertu de ces règles, le demandeur est celui qui a déposé une demande d'arbitrage, et le défendeur celui qui a été identifié comme tel par le demandeur, et qui, éventuellement, peut former une demande reconventionnelle, le tribunal en vient à sa conclusion :

D'après le règlement de la CCI, il n'existe qu'une seule façon de devenir une partie à une procédure arbitrale, à savoir sur le fondement de l'article 3 [4], par le dépôt d'une demande dans laquelle on se constitue demandeur ou est désigné comme défendeur par le demandeur.

Dès lors, dans l'espèce en question, le tribunal arbitral décide que le défendeur n'était pas fondé à demander la participation à la procédure des sociétés B, C et Y. [Page23:]

Doit-on approuver cette décision ?

On peut émettre des doutes à cet égard, comme nous l'avions déjà souligné en 1990 5. En effet, il est certes évident que dans un arbitrage CCI le défendeur est libre de déposer une requête d'arbitrage distincte à l'encontre de sociétés non signataires, en invoquant la théorie des effets de la convention d'arbitrage à l'intérieur de groupes de sociétés. Mais le développement de cette instance arbitrale parallèle ne constitue qu'un des deux termes de l'option qui est offerte au défendeur.

L'autre terme consiste à demander la participation à l'instance des sociétés non signataires de la clause. Cette solution se justifie par l'originalité de l'instance arbitrale.

La sentence citée transpose, de manière mécanique, les principes de l'instance judiciaire à l'instance arbitrale. Cette application conduit l'arbitre à un raisonnement qui donne un avantage considérable au demandeur. Selon ce raisonnement, un demandeur à l'arbitrage est autorisé à identifier ses défendeurs, mais le ou les défendeurs ne sont pas autorisés, dans la même instance, à identifier d'autres sociétés comme parties adverses. Un déséquilibre est créé entre la situation juridique du demandeur à l'arbitrage et celle du demandeur qui, dans une certaine mesure, contredit le principe de l'égalité des parties. Mais surtout, cette solution institue une priorité des règles de procédure sur les effets juridiques de la clause compromissoire alors qu'en matière d'arbitrage la procédure est déclenchée sur le fondement et même en exécution d'une convention d'arbitrage.

Une requête d'arbitrage déclenche l'instance arbitrale, mais la détermination finale des parties est fonction, à la demande d'une partie quelconque, des effets juridiques de la convention d'arbitrage.

C'est ce que Bernard Hanotiau a clairement énoncé dans son étude sur les arbitrages complexes :

L'instance arbitrale, quelles que soient les règles institutionnelles et nationales qui s'y appliquent, n'est que l'exécution d'un contrat, à savoir de la convention d'arbitrage. L'une des parties à l'instance arbitrale, demandeur ou défendeur, est toujours autorisée à demander la participation à l'instance d'autres parties, à condition de prouver que ces dernières sont effectivement des parties non pas à l'instance arbitrale mais à la convention d'arbitrage 6.

On ne peut contester, bien entendu, que cette solution comporte des limites, en particulier quant aux règles de procédure applicables à l'instance arbitrale. On peut imaginer que certaines règles spécifiques, soit légales soit conventionnelles, s'opposent explicitement à la possibilité pour un défendeur de demander la participation à la procédure de parties non signataires. C'est d'ailleurs ce que le tribunal arbitral, dans l'affaire CCI n° 5625, a lui-même considéré par une interprétation de l'article 3 de l'ancien règlement d'arbitrage de la CCI.

A la vérité, cette interprétation ne nous paraît pas exacte, et il nous semble aussi qu'il n'existe pas de dispositions claires, dans aucun règlement conventionnel d'arbitrage, sur ce sujet.

En revanche, il existe sans doute une difficulté quant au moment où le défendeur (comme d'ailleurs le demandeur lui-même) peut solliciter la participation de parties non signataires à la procédure. Pour le demandeur, est-ce nécessairement au moment du dépôt de sa requête d'arbitrage ? Pour le défendeur, est-ce nécessairement au moment de sa réponse à la requête d'arbitrage ? [Page24:]

La réponse à ces questions dépend évidemment des règles de procédures applicables. Dans le cas du règlement de la Chambre de commerce internationale, il est sans doute difficile de concevoir qu'après la signature de l'acte de mission, le demandeur ou le défendeur demande la participation d'un tiers à la procédure.

Une sentence ad hoc, non publiée, du 3 mars 1999, a traité de ce sujet. Il ne s'agissait pas d'un défendeur, mais d'un demandeur qui avait sollicité l'intervention dans la procédure de trois défendeurs supplémentaires, parties non signataires, plusieurs années après avoir déposé sa requête d'arbitrage contre un défendeur signataire de la convention d'arbitrage.

Il faut noter que, dans la pratique, cette procédure d'arbitrage avait été pour l'essentiel suspendue entre son début et le moment où le demandeur avait requis la participation des trois sociétés non signataires.

Ces trois sociétés soutenaient qu'elles auraient dû faire l'objet de la demande de participation à la procédure dès le début de l'instance.

Le tribunal arbitral s'est reporté à l'intéressante étude du professeur Bernard Hanotiau, en énonçant :

Ce problème a été brièvement abordé par Bernard Hanotiau dans son récent article : « Complex - Multicontract-Multiparty - Arbitration », dans Arbitration International, 1998, volume 11, n° 4, à la p. 383 : « Une fois la procédure arbitrale commencée, le demandeur peut-il décider de faire intervenir, à un stade ultérieur de la procédure, d'autres parties au contrat ou de tiers ? Le défendeur peut-il faire de même ? Concernant l'intervention d'autres parties, la réponse semble être a priori positive, tant pour le demandeur que pour le défendeur, dans les cas où la clause d'arbitrage qui lie les trois parties prévoit que tous les différends qui pourraient les opposer et qui portent sur l'interprétation et l'exécution du contrat devront être résolus par le recours à l'arbitrage, ceci sous réserve, bien entendu, des dispositions du règlement d'arbitrage choisi par les parties. »

Par la suite, le tribunal arbitral a constaté qu'aucune règle de procédure, dans cet arbitrage ad hoc, ne s'opposait à la demande du demandeur :

En revanche, l'instance arbitrale est par sa nature très différente, même s'il existe de nombreuses ressemblances avec l'instance judiciaire. L'instance arbitrale n'est que l'exécution de la convention d'arbitrage. Par conséquent, les parties à la convention d'arbitrage sont parties à l'instance arbitrale. Inversement, l'identification des parties à l'instance arbitrale est en réalité comparable à l'identification des parties à la convention d'arbitrage.

C'est la raison pour laquelle Bernard Hanotiau précise, dans un autre passage de son article, que « l'une des parties à l'instance arbitrale, demandeur ou défendeur, est toujours autorisée à demander la participation à l'instance d'autres parties, à condition de prouver que ces dernières sont effectivement des parties non pas à l'instance arbitrale mais à la convention d'arbitrage. » (idem, p. 384.) Cette conclusion, bien trop souvent négligée (ou mal comprise), tient, en fait, de la nature même de l'arbitrage.

Cette question peut devenir plus complexe, naturellement, lorsque les parties font référence à des règles de procédure fixant des conditions, des délais et des solutions pour le règlement de tel ou tel problème survenant au cours de la procédure ou pour la prise de telle ou telle mesure procédurale. L'on peut imaginer, par exemple, que les parties aient convenu que le demandeur doit immédiatement identifier tous les défendeurs, dès le dépôt de la demande d'arbitrage.

Dans ce cas, ces règles doivent être considérées comme faisant partie intégrante de la convention d'arbitrage et résultant de la volonté des parties. [Page25:]

Il en est résulté une controverse concernant la sentence du 22 avril 1987 dans l'affaire CCI n° 5625 (Recueil des sentences arbitrales de la CCI, volume 2, p. 185) qui n'autorisait pas un défendeur à identifier comme parties adverses, dans la même instance, d'autres sociétés qu'il considérait comme faisant partie du même groupe que le demandeur (voir à ce sujet de Boisséson, « Le droit français de l'arbitrage interne et international », 1990, Joly, à la p. 585 [sic]).

Pour parvenir à une telle décision, le tribunal arbitral a en réalité fondé son argumentation sur le règlement de la CCI. A cet égard, il est vrai que la référence à un règlement d'arbitrage détaillé réduit quelque peu l'écart entre l'instance arbitrale et l'instance judiciaire, puisqu'il définit une forme procédurale, des délais et des règles que les parties sont tenues de respecter, de la même manière qu'elles doivent respecter les dispositions d'un code de procédure.

La situation est tout à fait différente en l'espèce, s'agissant d'une procédure ad hoc devant être conduite conformément au droit [X]. Ce droit, comme nous l'avons déjà vu [...], n'exige pas l'application de règles de procédure détaillées et prévoit expressément de surcroît que les arbitres ne sont pas liés par les règles applicables à la procédure judiciaire. Par conséquent, il n'existe aucune règle qui exige l'identification de tous les défendeurs dans la demande d'arbitrage ou qui interdit de désigner plus tard dans la procédure des défendeurs supplémentaires, sous réserve, bien entendu, du droit des parties à un traitement équitable.

On peut sans doute estimer ainsi que cette solution peut poser des problèmes de constitution du tribunal arbitral.

Dans l'affaire qui a donné lieu à la sentence d'arbitrage ad hoc du 3 mars 1999, les trois sociétés non signataires faisaient également valoir qu'elles auraient dû participer à la constitution du tribunal arbitral.

Le tribunal arbitral a écarté cette objection parce qu'il a considéré que le défendeur, signataire de la convention d'arbitrage, et les autres défendeurs formaient un consortium soumis à la « consorité nécessaire » prévue par le droit suisse, et qu'en conséquence les quatre défendeurs formaient une seule partie qui avait consenti à l'avance à la constitution du tribunal arbitral.

Il est évident que cette situation particulière permettait de dissiper la difficulté réelle venue de l'exigence d'égalité entre les parties lors de la constitution du tribunal arbitral, et que dans d'autres cas la situation juridique soumise au tribunal arbitral sera plus difficile si ce dernier est déjà constitué. Mais une fois encore, ce genre de difficulté n'est pas insurmontable 7.

1
Voir S. Jarvin, note relative à la sentence rendue en 1987 dans l'affaire n° 5625, dans S. Jarvin, Y. Derains et J.J. Arnaldez, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1986-1990, ICC Publishing/Kluwer Law International, 1994, pp. 484-485 ; B. Hanotiau, « Complex - Multicontract-Multiparty - Arbitrations » (1998) 14 Arbitration International 369, p. 384 ; M. de Boisséson, Le droit français de l'arbitrage interne et international, Paris, GLN, 1990, p. 533 et s.

2
Paris, 21 octobre 1983, Rev. arb. 1984.98, note Chapelle.

3
S. Jarvin, supra note 1, p. 484.

4
[Article 3 du règlement d'arbitrage de la CCI de 1988.]

5
M. de Boisséson, supra note 1, p. 534.

6
B. Hanotiau, supra note 1, p. 384.

7
Sur ce point, voir B. Hanotiau, supra note 1, p. 384 : « Il est vrai que la jonction de plusieurs parties, soit par le demandeur soit par le défendeur, rend souvent difficile la constitution du tribunal arbitral. Toutefois, cette difficulté ne permet pas de s'opposer à la solution préconisée plus haut. Les règles choisies par les parties, en l'occurrence le Règlement d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale, n'ont été sélectionnées que par application de la convention d'arbitrage. Des questions concernant la validité, les effets et la portée de celle-ci sont du ressort du seul tribunal arbitral. »